Kanunlar İhtilafının Çözümünde Kullanılan Yöntemler

Genel Olarak

Milletlerarası unsurlu ilişkilerde Türk mahkemelerinin önüne gelen uyuşmazlıklar için uygulanacak hukukun tespit edilmesi,kanunlar ihtilafının çözülmesi anlamına gelmektedir. Bu doğrultuda bir takım yöntemler öngörülmüştür. Söz konusu yöntemlerin bazıları terk edilmiş,bazılarından verim alınamamış,bir kısmı da kısmen uygulanmakta ve günümüzde tam olarak uygulamada yer almaktadır.

Yöntemler

A- Lex Fori’nin Uygulanması

“Lex fori” teriminin “mahkemenin hukuku” anlamına geldiğini söyleyebiliriz. Bu yöntem günümüzde çoğunlukla terk edilmiş bir yöntem olmakla beraber bazı istisnai durumlarda uygulamada yer aldığını görmekteyiz. Kamu düzeni müdahalesi(kamu hukuku alanları),doğrudan uygulanan hukuk kuralları alanı,tek yanlı bağlama kurallarının kabul edilmesi hallerinde bu yöntem uygulanabilmektedir. Tek yanlı bağlama kuralının tanımını ileride yapılacak. Ancak daha iyi anlaşılması için bir örnek vermek gerekirse MÖHUK madde 10/3 hükmü örnek olarak gösterilebilir ; ” Vesayet veya kısıtlılık kararı verilmesi veya sona erdirilmesi sebepleri dışında kalan bütün kısıtlılık veya vesayete ilişkin hususlar ve kayyımlık Türk hukukuna tabidir.” hükmüne baktığımızda, hakkında gaiplik kararı verilecek kişi nerede olursa olsun, uyruğu ne olursa olsun Türk hukukuna göre kendisine kayyım atanacaktır.

B- Maddi Özel Hukuk Kuralları Getirilmesi

Bu yöntemde, her devletin kendi maddi hukukunun dışında , milletler arası unsurlu uyuşmazlıkları çözebilmek adına ayrıca maddi özel hukuk kurallarının getirilmesi öngörülmüştür. Günümüz için tercih edilen bir yöntem olmayan bu yöntem, işlevsiz kalmıştır. Bunun başlıca sebebi ise devletlerin kendi tasarruflarını kullanmak suretiyle getireceği maddi özel hukuk kurallarının, kanunlar ihtilafını istenildiği gibi çözemeyecek olmasıdır.

C- Maddi Hukuk Düzenlerinin Uyumlaştırılması

Bu yöntemde ise devletlerin kendi maddi hukuk kurallarının, zaten mevcut olan evrensel hukuk kuralları ile uyumlaştırması esas alınmıştır. Bu yöntemin yer aldığı bir örnek vermek gerekirse; Çin, medeni hukuk alanını UNCITRAL hukuk kurallarıyla uyumlaştırmak suretiyle hazırlamıştır. Bu yöntemin verimli olması pek de mümkün değildir. Çünkü devletlerin milli hukuk düzenini yeknesak hale getirilmesi beklenemez. Nitekim başarılı bir yöntem olamamıştır.

D- Milletler Arası Sözleşmelerin Uygulanması

Burada devletler, uluslararası sözleşmelere taraf olup söz konusu sözleşmenin hükümlerini kendi maddi hukuk kurallarından öncelikli olarak uygulanmasını sağlayabilir. Bu sözleşmeye taraf olan devletler ve bu devletlerin tabiiyetindeki bireyler açısından doğabilecek uyuşmazlıklar açısından kanunlar ihtilafı söz konusu olmayacaktır.

E- Üst Otoriteden Faydalanma

Bu yöntem için verilebilecek en iyi örnek Avrupa Birliği ve hukuku olacaktır. Avrupa Birliği’nin kurumsal yapısı, yetki sınıflandırması, bu birliğin dinamik yapısını oluşturan sözleşmeler sayesinde kanunlar ihtilafından kaçınılmış ve müşterek bir alanın oluşturulması sağlanmıştır.

F- İhtilafçı Yöntem

Son olarak ihtilafçı yöntemi incelediğimizde; bu yöntemin günümüzde milletlerarası unsurlu uyuşmazlıklara uygulanacak hukuku bulabilmek için uygulanan yöntemin olduğu anlaşılmaktadır. F.C.V. Savigny’nin ortaya atmış olduğu ihtilafçı yöntem, neredeyse her yerde,tam olarak uygulanmakta olan bri yöntemdir. Bu yöntemde, kanunlar ihtilafı kurallarının uygulandığını görmekteyiz. Kanunlar ihtilafı kuralları “bağlama kuralları” kuralları olarak adlandırılmaktadır. Milletlerarası unsurlu uyuşmazlık önüne gelen hakim en sıkı irtibatlı maddi hukuku, bağlama kuralları çerçevesinde tayin etmeye çalışacaktır. Ancak hakim, bunu yaparken belli bir sırayı izleyerek hareket edecektir:

1- Milletlerarası Unsurun Tespiti

Kişi,yer,zaman ve işlemin niteliğine bakılacak ve milletlerarası unsur tespit edilecektir

2- Vasıflandırma

Vasıflandırma, uyuşmazlığın maddi hukuk anlamındaki niteliğidir. Örnek vermek gerekirse,bir uyuşmazlığın vasfı; evlilik,kayyımlık,haksız fiil,sebepsiz zenginleşme gibi konular olabilir. Bu konuların belirlenmesi işlemine vasıflandırma denilmektedir. Vasıflandırma, iki aşamalıdır. Bunların ilkinde, söz konusu uyuşmazlığın ana vasfı tespit edilir. Ana vasfın belirlenmesinden kasıt, uyuşmazlığın hangi özel hukuk ilişkisinden doğduğunun belirlenmesidir. İkinci olarak ise uyuşmazlığın konusunun özel anlamda hangi safhasında olduğunun tespit edilmesidir. İkinci hal için bir örnek vermek gerekirse; uyuşmazlığın ana vasfının evlilik olarak belirlendiği durumda ikinci vasıflandırma yapılırken uyuşmazlığın bu evliliğin ehliyeti,geçerliliği veya şekli gibi özel hallerinden hangisi ile ilgili olduğu tespit edilecektir. Bu tespit,bağlama kuralının belirlenmesi hususunda hakimi aydınlatacaktır.

3-Altlama

Vasıflandırma aşamasından sonra ilgili kanunun (MÖHUK) hangi bağlama kuralının uygulanacağının tespitine altlama denmektedir. Bir örnek vermek gerekirse; uyuşmazlığın vasıflandırılması neticesinde ehliyet ile ilgili bir tespit yapılmışsa MÖHUK’un ehliyete dair 9.madde ve devamına bakılacağının tespit edilmesi aşamasına altlama denmektedir.

4-Yerleştirme

Vasıflandırma ve ardından altlama aşaması uygulandıktan sonra, uyuşmazlığa bu bağlama kuralı uygulanmak suretiyle hangi maddi hukukun(İspanya Hukuku,İtalya Hukuku,Alman Hukuku vb.) uygulanacağının tespit edilmesi işlemine yerleştirme denilmektedir.

5-Lex Cause

Milletlerarası unsurlu uyuşmazlığa hangi maddi hukukun uygulanacağının tespitinden sonraki aşamaya ; uyuşmazlığın çözümlenmesi yani lex cause denilmektedir. Söz konusu uyuşmazlığın hakim tarafından çözümlenmesi anlamına gelmektedir.

Bağlama Kurallarının Türleri

• Tek Yanlı/Çift Yanlı Bağlama Kuralları

Bağlama kuralının, bağlama noktası her zaman her uyuşmazlık için aynı ise yani değişkenlik göstermiyorsa bu tek yanlı bağlama kuralıdır. Ancak bağlama noktası uyuşmazlığın taraflarına göre değişkenlik gösteriyorsa bu çift yanlı bağlama kuralıdır. Her iki bağlama kuralına da örnek vermek gerekirse ; MÖHUK madde 9/1 hükmü çift yanlı bağlama kuralıdır. MÖHUK madde 9/4 hükmünün ikinci cümlesi ise tek yanlı bağlama kuralına örnek gösterilebilir.

• Genel Kurallara Atıf Yapan/ Özel Maddi Hukuk Kurallarına Atıf Yapan Bağlama Kuralları

Eğer bağlama kuralında atıf mevcutsa ve o ülkenin kanunlar ihtilafı kurallarına bakacak olursak bu genel kurallara atof yapan bağlama kuralıdır. Doğrudan söz konusu ülkenin maddi hukuk kurallarına bakacak olursak bu özel maddi hukuk kurallarına atıf yapan bağlama kuralları söz konusu olacaktır.

• Alternatif Olan ve Olmayan Bağlama Kuralları

Bu bağlama kurallarının özelliği hakime verdiği takdir yetkisinin bulunup bulunmamasıyla ilişkilidir. Bu durumda takdir yetkisi veriyorsa alternatifi olan bağlama kuralı, takdir yetkisi vermiyorsa alternatifi olmayan bağlama kuralları denilmektedir.

• Basamaklı (Şelale) ve Basamaklı Olmayan Bağlama Kuralları

Bağlama kurallarının basamak basamak belirlenmiş olması durumunda, eğer bir basamakta aranan hususlar mevcutsa bir sonraki basamağa geçilmez. Örnek vermek gerekirse ; MÖHUK madde 13 basamaklı(şelale) bağlama kuralıdır.

• Bağımlı/Bağımsız Bağlama Kuralları

Milletlerarası unsurlu uyuşmazlıklara uygulanacak hukuku doğrudan doğruya belirleyen bağlama kuralları bağımsız bağlama kurallarıdır. Bu kuralın örneği MÖHUK madde 9/1 hükmüdür. Eğer bağlama noktası başka bir bağlama konusu için öngörülmüş bir bağlama noktasına bağlanmış ise bağımlı bağlama kuralı söz konusu olacaktır. Bağımlı bağlama kuralına örnek olarak MÖHUK madde 14/2 hükmü gösterilebilir.

• Açık/Örtülü Bağlama Kuralları

5718 sayılı MÖHUK’a baktığımızda tüm bağlama kurallarının açık bağlama kuralı oldupunu görmekteyiz. Örtülü bağlama kuralına örnek olarak TBK madde 99 gösterilebilir.

• İstisna Bağlama Kuralları

Bazen bir bağlama kuralı verilmekle birlikte bunun akabinde bazı hallerin varlığı halinde bu kurala istisna bağlama kuralı getirilmektedir. Bu durumda istisna bağlama kuralı söz konusu olmaktadır. Örnek vermek gerekirse ; MÖHUK madde 34/1 ve 34/3 hükmü istisna bağlama kuralının bir örneğidir.

Kaynakça:
-Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun
-Prof. Dr. B. Bahadır ERDEM- Prof. Dr. Aysel ÇELİKEL- Milletlerarası Özel Hukuk- Beta Yayınları

Yazar:Erdem Oğuzhan